El proceso por el que el Gobierno Federal, y en ocasiones el estatal y municipal, adquiere, y arrienda bienes o contrate la prestación de servicios se ha vuelto un tema de gran relevancia dentro del combate a la corrupción y la transparencia en el manejo de los recursos públicos.
Dicho proceso se encuentra regulado, en el ámbito federal, en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos, Servicio del Sector Público (LAASSP), la cual es reglamentaria del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin embargo, y como todo buen abogado puede reconocer, no todas las leyes son infalibles y, con un poco de ingenio, puede doblarse sin quebrantarse, lo que por consiguiente, ha generado una imagen estigmatizada en que la mayorías de las compras y contrataciones del gobierno federal están impregnadas de corrupción.
Por lo que a continuación enlistare, de manera resumida, algunas de las trampas que pueden presentarse durante el proceso de contratación y la prestación de servicios para el gobierno federal (las cuales espero que no sean tomadas como apología para futuros actos de corrupción).
Para brindar un poco de contexto, las dependencias y entidades seleccionarán de entre los procedimientos de Licitación Pública, Invitación a cuando menos tres personas o Adjudicación Directa de acuerdo con la naturaleza de la contratación y que se asegure al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás.
Las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, mediante la presentación de una convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones en sobre cerrado y las mismas sean evaluadas a través de un proceso transparente y en igualdad de condiciones, excepcionalmente se podrá contratar a través de la invitación a cuando menos tres personas o la Adjudicación Directa siguiendo las condiciones señaladas en los artículos 40, 41, 42, 43 de la LAASSP.
“ésta empresa debe ganar…”
Cunado todo pueda justificarse todo será permitido, y en la contratación de bienes y servicios en el gobierno federal es algo mas común de lo que aparenta, toda vez que para adjudicar directamente un contrato a determinado proveedor se requiere una justificación para encuadrase a los supuestos previstos en el artículo 41 de la LAASSP.
Por lo que a continuación enlistare, de manera resumida, algunas de las trampas que pueden presentarse durante el proceso de contratación y la prestación de servicios para el gobierno federal (las cuales espero que no sean tomadas como apología para futuros actos de corrupción).
“I. No existan bienes o servicios alternativos o sustitutos técnicamente razonables, o bien, que en el mercado sólo existe un posible oferente, o se trate de una persona que posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor, u otros derechos exclusivos, o por tratarse de obras de arte;”
“III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, cuantificados y justificados;”
“Nadie debe ganar, solo uno…”
De conformidad con la fracción VII del artículo 41 de la LAASSP, se puede adjudicar directamente cuando el procedimiento de licitación pública se haya declarado desierto siempre y cuando mantengan los requisitos establecidos en la convocatoria a la licitación. Se declara desierto un procedimiento de licitación cuando los licitantes no cumplan con los requisitos previstos en la respectivas convocatoria.
Lo anterior abre la puerta para que determinados proveedores sean contratados de manera preferencial en razón de que sus competidores no pueden cumplir dichas condiciones, que, en algunos casos y de manera intencional, pueden ser excesivas, injustas o mal valoradas.
Facilidades en la evaluación.
Durante el desarrollo del proceso de Licitación Publica, los licitantes deben presentar sus proposiciones en sobre cerrado, las cuales serán evaluadas por el área requirente dentro de la dependencia o entidad, ya sea a través del sistema de puntos y porcentajes o un sistema binario (cumple o no cumple), y es aquí en donde la flexibilidad de los evaluadores puede permitir la contratación de un determinado proveedor.
Servicios altamente especializados o servicios a modo.
Como se había mencionado con anterioridad la fracción I del artículo 41 de la LAASSP, el gobierno federal podrá adjudicar directamente cuando no existan bienes o servicios alternativos o sustitutos técnicamente razonables, o bien, que en el mercado sólo existe un posible oferente, sin embargo esto ha dado a pie a la existencia de servicios curiosamente especializados en los que solo un determinado proveedor puede ofertar sus servicios.
Proveedores sospechosamente baratos.
Los procesos ideados en la LAASSP tienen como finalidad garantiza al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, por lo que por regla general gana quien oferte la mejor por el menor precio en el mercado, sin embargo existen determinados proveedores que sacrifican precio para ser adjudicados de un contrato.
Para lo anterior puedes pensar que una proveedor que ofrece un menor precio se traduce en un ahorro significativo al gobierno federal, sin embargo algunos proveedores que ofertaron el menor precio ejecutan sus servicios en una calidad deficiente que al convocado.
Indicios que nos hacen sospechar de una empresa amiga.
En algunas ocasiones, no solo bastan pequeñas trampas para que ese determinado proveedor sea adjudicado sospechosamente de un jugoso contrato del gobierno federal, ya que existen pequeños detalles durante el desarrollo del servicio que pueden dar a sospechar la existencia de un favoritismos y la legitimidad en el proceso de contratación.
Un licitante muy reservado. Dentro del procedimiento de Licitación se encuentra la etapa denominada Junta de Aclaraciones, en la que los licitantes pueden presentar preguntas y repreguntas al área requirente sobre las condiciones de la convocatoria, sin embargo un licitante adjudicado que no haya formulado pregunta alguna en esta etapa mientras los demás si, puede dar a sospechar la existencia de un servicio dirigido a modo.
No responde por defectos o vicios ocultos. De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la LAASSP, el proveedor está obligado a responder de los defectos y vicios ocultos, en caso de presentarse daños y perjuicios que por inobservancia o negligencia de su parte llegara a causar, pero puede denotar favoritismo sobre un proveedor cuando no le es rescindido el contrato o sancionado cuando no repara estos defectos o vicios ocultos en el lapso establecido en la convocatoria.
No se aplican las deductivas. De conformidad con el artículo 53 Bis de la LAASSP, las dependencias o entidades de la Administración Pública Federal podrán aplicar deducciones al pago del proveedor con motivo del incumplimiento parcial o deficiente en la prestación del servicio, pero al no aplicarlas, y permitir que se continúe prestando un servicio deficiente, podría denotar favoritismo hacia el proveedor.
Sin penas convencionales. Las dependencias y entidades de la administración pública federal, podrán aplicar al proveedor una pena convencional por cada día de atraso en el cumplimiento de las fechas pactadas en la prestación del servicio, y la acumulación de estas penas puede llevar a la recisión del Contrato, ello de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 53 de la LAASSP, por lo que su falta de aplicación resultaría muy sospechoso.
No presentan la garantía por cumplimiento. En términos del artículo 48, fracción II de la LAASSP, el proveedor está obliga a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones a través de una fianza por el equivalente al 10% (diez por ciento) del monto total del Contrato, sin incluir el Impuesto al Valor Agregado, en favor de la dependencia o entidad contratante, por lo que la falta de la entrega de ésta a lo largo de la vigencia del servicio podría resultar sospechoso.
Vuelve para el siguiente año. Un mal proveedor no tendría por que regresar el siguiente año, ni mucho menos ganar de nuevo contrato por un servicio pobremente realizado, sin embargo aquel que sea favorecido sospechosamente regresará para el año siguiente en esa o en otra dependencia o entidad de la Administración Pública Federal, y que desaparece al cambio de administración.
Es necesario abrir un paréntesis en este apartado, ya que en la mayoría de los casos puede en éstas acciones pueden también ser el resultado de la ineptitud del área supervisora del servicio, del área contratante o del área jurídica dentro de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal.
Finalmente, en muchos de los actos enlistados es difícil probar la existencia de un favoritismo hacia un determinado proveedor, ya que los procesos de licitación, invitación o adjudicación son sustentados en los términos de la LAASSP y debidamente justificados lo que dificulta su investigación o persecución, y si bien se combaten estas malas practicas a través de la declaración de conflicto de intereses y el cruce de información, la voluntad y buena fe de los servidores públicos participantes es la que al final determinará la honradez y transparencia en las contrataciones públicas.
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